望红企业与第三人是否构成劳动关系

案情概况  2003年9月,望红建筑企业将承建的某市商业中心A、B楼的土建、水电工程项目承包给本企业项目部承担人车祥施工。同年12月13日,车祥将其中A楼木工所有工程量承包给本案第三人吴兆林。2003年12月27日,吴兆林在工地上打磨自已所带的木工电刨盘钢锯片时,左眼被砂轮碎片击伤致残。经医院鉴定为左眼外伤后左眼球缺如(????)。2004年3月, 吴兆林以望红企业职工的身份向当地社保局申请工伤认定。社保局作出2004-11工伤认定书,认定工伤。  望红企业对此十分不解,他们认为:第三人吴兆林并不是原告单位的职工,而是独自揽活的木工头。按照双方签订的承包合同,第三人承揽了商业中心A楼工程的全部木工劳动,双方是在平等的基础上建立的完成木工工程量的承揽关系,而非劳动关系。第三人在承揽过程中被自已所带的工具击伤,应按双方签订的《工地承包合同》限定由其本人承担。社保局不顾事实,在劳动关系尚未依法定论的前提下,仅凭与第三人的一份《工地承包合同》,即对第三人作出工伤认定是缺乏事实和法律依据。  为此,望红企业先是向当地人民政府申请复议,要求撤消该工伤认定。后又先后向当地法院和上级中院提起诉讼和上诉,但均未得到支撑。为什么这起看似没有劳动关系的伤害事件仍然被认定为工伤呢? 案件评析   理由一:望红、车祥、第三人的承包合同不成立  按照《建筑法》和有关地方法规限定,从事建筑活动的建筑施工企业,只有在取得相符合等级的资质证书后,方可在许可的范围内从事建筑活动。本案原告望红企业将局部工程承包给本单位职工车祥,车祥又将商业中心A 楼木工工程承包给第三人,而车祥和第三人都不具备承包建造工程的资质和条件。依照《合同法》的限定:“违反法律、法规的强制性限定的合同无效。”因此望红与车祥,车祥与第三人之间签订的两份合同为无效合同。  理由二:与第三人构成事实劳动关系  吴兆林与望红企业在形式上虽无直接的劳动关系,但因车祥是望红企业的职工,车祥对外没有独立承建业务自主经营的资格,车祥所在的项目经理部是代表望红企业具体从事商业中心工程施工办理的内设机构,其承包完全是企业内部的一种劳动办理形式。车祥从秦邮企业承包的工程需要出发,与第三人吴兆林签订了A、B楼工地承包合同,应视为代表望红企业的职务作为。由此,其招用的人员应视为代表望红企业招用的人员。由于第三人吴兆林没有从事建筑活动的资质,吴兆林对该工程实行施工时,对外应是以望红企业的名议,则吴兆林应属于原告的用工,合法的用工主体应认定是望红企业,吴兆林为其提供有偿劳动。因此望红企业与第三人吴兆林之间形成了事实上的劳动关系。  理由三:望红企业转移风险的约定违法   《建筑法》限定,施工现场平安由建筑企业承担。吴兆林在对商业中心工程木工程实行施工时,其对外是以望红企业的名义,望红企业也要最终对该工程质量承担。同时,望红企业是建筑施工企业,是其承包的建筑工程的受益人,对施工过程中的风险应承担一定的责任。则第三人在施工过程中产生变乱的风险责任应由望红企业承担。  虽然望红告诉职工车祥与第三人签订的合同限定:“第三人对其承揽的木工工程以及由其雇佣的木工人员的平安承担,造成平安变乱的,第三人自己承担一切责任。”因该约定把企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担,该约定损害了劳动者的合法权益,违反了宪法和劳动法限定,是无效约定,不受法律保护。   理由四:法律保护处于弱势的劳动者  我国工伤保护的立法依据是宪法和劳动法。《宪法》限定:“国家经过各种途径,加强劳动保护。”《劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。这些足以显见,我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务,法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。据此,属于劳动保护组成局部的工伤保护的首要法律原则和精神应该是:最大或许地保障主观上无恶意的劳动者在生产劳动过程中遭受变乱伤害和患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。此刻,该原则成为劳动行政部门作出工伤认定、法院实行司法审查的依据。

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